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企业法与企业章程在企业治理中的协调

发布时间:2012-07-20       信息来源:

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  经过许久期待,《企业法》终于由第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2005年10月27日修订通过,自2006年1月1日起施行。毫无疑问,本次修订结果令人欢欣。
新企业法开启我国企业自治的时代
  企业法本次修改的特点之一就是大幅增加了任意性规范。企业法中任意性规范的实现,需要通过企业章程机制。因此,企业法本次修改的另外一个特点则是强化企业章程的自治功能,全方位地赋予企业更大的自治空间。
  企业章程是企业的自治规则,是企业的行为规范,对特定企业的权利能力和行为能力均有重要影响。企业章程的自治性特征,体现了企业经营自由的精神,表现为企业不同则章程也有所不同。每个企业在制定章程时,都可以在企业法允许的范围内,针对本企业的成立目的、所处行业、股东构成、资本规模、股权结构等等不同特点,确定本企业组织及活动的具体规则。因此,不同企业的章程必然会存在差异。
  从功能层面考量,企业章程自治是企业自治的主要手段。在民商法领域,衡量一部法律中自治的空间有多大,需要考察任意性规范或者意思自治在该法中表现为多大的范围和多大的形式。同样,企业法中企业自治的理念也要依托于大量的任意性规范来落实。在一定意义上说,任意性规范越多,意思自治的范围就越大,企业自治的空间就越宽广。企业章程是企业的自治规则和行为规范,因而,当企业法中需要任意性规范来践行意思自治时,大多会出现诸如“企业章程另有规定除外”,“由企业章程规定”等表述,用企业章程来实现企业自治。
  通过章程自治实现企业自治,这也是新企业法对于企业章程功能和作用的定位。具体地说,企业章程的功能和作用主要表现在:
  其一,鼓励投资,提高效率,降低企业设立的门槛。企业的设立条件影响到市场准入,尤其是苛刻的企业资本制度等强制性要求,将极为打击广大投资者的投资热情,限制了市场主体的数量,对市场机构和经济发展不利,最终将影响企业法“促进社会主义市场经济发展”之立法目的的实现。基于此,除降低股份有效企业和有限责任企业注册资本最低限额外,在施行注册资本分期缴纳时,《企业法》允许用企业章程规定出资时间;在有限企业,可以用章程规定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资,可以用章程规定股东不按照出资比例行使表决权;这些都是鼓励投资和企业自治、提高市场效率、促进企业法立法目标实现的有效制度设计。
  其二,提升企业治理水平,鼓励管理创新。企业的创新不仅体现在产品的创新上,更体现在企业管理体制层面的创新上。企业章程在企业治理中具有十分重要的制度架构能力。在以往的企业运作实践中,企业章程往往成为形式化的企业文件,其内容千篇一律,导致企业内部的制度结构“千人一面”,没有发挥章程应有的功能。在企业的治理结构层面,新企业法允许通过企业章程进行企业自己的治理结构安排:可以由企业章程规定由董事长、实行董事还是经理担任法定代表人;对于股东会、董事会的议决程序,除法律有规定的以外,可以由章程规定;经理人的权限可以由章程来规定;有限责任企业可以用章程规定不按照出资比例行使表决权;企业可以用章程规定不按照出资比例分红,等等。
  其三,保护企业、股东和债权人的合法权益,寻求利益主体权利冲突的平衡点。企业章程的此项功能是企业法的立法目的之一,也与企业法的性质认定密切相关。诚然,企业法渗透着国家强制和国家干预的因子,其中有强制性规范或禁止性规范,也强调商人对企业法的强制性规范和禁止性规范的遵守,违反这些规范时要承担相应的法律后果,但是,无论企业法的强制性规范或禁止性规范有多少,企业法的首要性质仍然是其私法性而非公法性,私法性是企业法的本质特性,公法性只是企业法的非本质特性,强调企业法的公法性只是为了确保企业法的私法性的实现,而不是取代企业法的私法性。因此,企业法的私法性质决定其要以保护企业、股东和债权人的合法权益为己任。但是,企业法对上述利益主体的保护性规定过于原则,因此对股东等主体的合法权益的保护需要企业章程加以具体化,需要企业章程提供权益受侵害时的救济方式。也就是说,企业法在自身贯彻该理念时,也把这一任务赋予了企业章程,使两者共同承载了这一使命。
  为实现企业章程的功能,新企业法通过两个途径为之,即以明确和隐含的方式肯定了章程的自治。一方面,弱化和取消了许多强制性的规定,代之以赋权性或者倡导性规范。另一方面,明确赋予了企业章程更多的自主权。为鼓励企业自治,在企业章程和股东协议不违反《企业法》中的强制条款之前提下,法律允许企业及其股东对企业章程作出个性化设计,自由规范企业内部关系。因此,在一定意义上,企业章程功能的真正实现即预示着企业自治时代的开启。
企业章程不可简单照抄照搬企业法,两者需在企业治理中加强协调
  企业章程在企业治理中的制度架构能力如何充分发挥,需要加强企业法与企业章程的协调与配合。这需要先对企业法与章程的关系进行解读。
  企业法确立的是一般规则或原则,是对所有企业都适用的规定,而由于各个企业自身存在独特性,这就要由企业章程对企业法所确立的一般规则或原则加以细化,使其具体化。因此,在一定程度上,企业法与企业章程之间体现了哲学上普遍性与特殊性的关系。企业法作为一般性的规范,体现于各类企业中,尤其是体现于企业章程中;同时,企业章程作为具有个性的特殊性规范,也具有某些特别之处,而决不仅仅是企业法一般规则的重复。具体地说,从内容的关联性上看,企业章程的规定与企业法规定之间的关系大致呈现出三种样态:
  其一,企业章程的规定是对企业法规定的细化。例如,《企业法》第45条第3款规定,董事长、副董事长的产生办法由企业章程规定。第51条第2款规定,实行董事的职权由企业章程规定。第71条第1款规定,国有独资企业监事会成员不得少于五人,其中职工代表的比例不得低于三分之一,具体比例由企业章程规定。从法理上的法律规则层面分析,这些规定和表述以委任性规则的形式展现出来,是对企业法相关规定的具体化。
  其二,企业章程的内容是对企业法规定的补充。补充不同于细化:前者是指某事项已有企业法的相关规定,企业章程也对该事项进行了规定,其所规定的内容是与企业法的规定平行、并列的;而后者是指企业法没有与之并列的规定,仅仅把内容的制定权授予了企业章程。区分补充性规定和细化性规定的意义在于其适用方式不同:对于某一事项来说,前者如果对企业法规定的补充合乎法律规定,适用时还须综合企业法与企业章程,方能考察其全貌和遵守规定;而后者如果对企业法规定的细化合乎法律规定,适用时只需考量企业章程的规定即可,因为企业章程已经吸取了企业法的该项规定。
  其三,企业章程的内容是对企业法规定的替代,它排除了企业法规定的适用。例如,《企业法》第43条规定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,企业章程另有规定的除外。第50条第2款规定,企业章程对经理职权另有规定的,从其规定。第72条第4款规定,企业章程对股权转让另有规定的,从其规定。第76条规定,自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,企业章程另有规定的除外。企业法通过赋予企业章程这种排除权,给予了章程更大的自主权,也扩充了企业自治的空间,因此,这种规定实则是赋予当事人意思自治理念的体现。
  作为企业的自治规则,章程能否发挥作用以及发挥作用的程度,对企业的运营具有很重要的意义。尤其是我国2005年新修订后的《企业法》赋予了企业更大的自治空间,淡化了企业法在企业治理中所体现的国家干预理念,寄希翼于企业章程能发挥更大的功能和作用。当然,实践中企业章程能否践行其使命,这与企业投资者和经营者的章程意识密切相关。然而,在以往的企业运作实践中,企业章程往往成为形式化的企业文件,其内容千篇一律,导致企业内部的制度结构“千人一面”,使我国企业章程意识的现状非常难以令人乐观,突出的表现就是我国绝大多数投资者和经营者的章程意识非常淡薄。
  淡薄的章程意识当然不会促使人们正确地认识和运用章程机制。在我国,有相当一部分投资者,甚至经营管理者错误地认为,章程不仅可有可无,而且是一个约束手脚的几张纸质的东西。他们片面地将章程视为一种约束机制,却没有认识到章程同时也是一种权利保障机制。
  由于没有正确认识到章程是企业自治规则这一本质特性,当然也就不能正确地处理好企业章程和企业法这两种不同治理机制的关系。在企业实务中,企业章程中存在着如下一些问题:
  问题之一是企业章程大量简单照抄照搬企业法的规定,没有根据自身的特点和实际情况制定切实可行的章程条款,对许多重要事项未进行详细的规定,造成企业章程可操作性不强,制定出来后往往被束之高阁。
  问题之二是企业章程有些条款的内容明显不符合《企业法》精神,甚至有剥夺或者变相剥夺股东固有权的情形,对董事、监事和高级管理人员的诚信义务强调不够,对企业管理层权限边界界定不够清晰,不能有效地保护中小股东的权益,往往给企业的正常运作带来许多不利的影响。
  问题之三是绝大多数企业章程几乎是一样的,差异只是表现为股东的姓名、住所、资本规模等方面,除此之外,企业章程的其他文字以及通过这些文字所要建立的自治机制几乎没有任何差异,千篇一律。这一问题的出现,在很大程度上也是由于各个企业的章程都在简单照抄照搬企业法的规定所导致的。
  企业章程的上述问题,使得本来非常重要的自治机制,在面对企业与股东的争议、股东之间的争议、企业与高级管理人员的争议时形同废纸。企业章程几乎发挥不了任何作用,反过来又强化了人们的对章程的不正确的认识。
  如果解决上述问题就需要培养投资者和经营者的章程意识,使他们正确地认识到,作为企业组织和活动的根本准则,章程既是一种重要的权利约束机制,也是一种重要的权利授予和救济机制。只有这样,才能在制定和运用企业章程时正确地处理好与企业法之间关系:企业法是一种法律机制,企业章程是一种自治机制。企业法的规定适用于所有企业,确立的是一般规则。然而,每一个企业都是独特的,表现在资本规模、股权结构、经营范围、所在地区等方面,因而每一个企业都需要适合本企业特点的具体的自治规则。因此,企业章程的任务是结合本企业在上述方面表现出来的特点,将企业法中包括强行性规定在内的一般规定予以细化,并在不违反法律、行政法规的前提下,利用企业法中一些授权性规范,有针对性地作出具体规定,成为本企业组织和经营活动的自治规则,使企业章程的规定具有可操作性,实现企业章程和企业法的有机耦合。具体地说,企业章程在企业治理中的作用可从以下几个方面加以考虑:
  第一,在企业组织机构的选择上,企业章程有一定的空间。企业治理是解决企业股东、董事、监事和高管人员间的权力、责任和义务关系。企业组织机构的构筑是企业治理的前提,企业治理机构的特点也是由企业组织机构的样态所决定的。《企业法》第13条规定,企业法定代表人依照企业章程的规定,由董事长、实行董事或经理担任。第45条第3款规定,董事长、副董事长的产生办法由企业章程规定。这些规定都赋权给企业章程,由其自主决定企业组织机构的选定。企业可结合实际情况选择适合于自身的企业治理结构。
  第二,在企业组织机构的职权、职责和义务界定上,企业章程大有可为。在企业的组织机构齐备后,对其职权和职责的界定就成为影响企业治理的重要因素。企业组织机构的职权、职责不同,导致企业治理结构的特点也有所不同。《企业法》允许企业根据自身特点,在企业章程中对其组织机构的职权和职责进行详细规定,以实现企业治理结构的“本土化”。
  第三,在企业组织机构的运转上,企业章程也大有可为。如果说对企业组织机构职权与职责的界定是从静态上考察企业治理,那么对企业组织机构的运转就是从动态上考察企业治理。企业法在企业组织机构如何运转这一问题上,给予了企业章程更大的自主性和自治空间。
  综上,企业章程的价值在于其内容具体、针对性强、操作性强。如果只是简单照抄照搬企业法的规定,企业章程就失去了应有的价值和存在的必要性。
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(编辑单位:中国政法大学民商经济法学院)

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